不知道這些可能落入試用期陷阱

初入職場(chǎng)的小伙伴，你是否正在經(jīng)歷試用期？試用期是用人單位和勞動(dòng)者為了相互考察、熟悉和選擇而在勞動(dòng)合同履行期內(nèi)約定的短暫性、試驗(yàn)性期限。作為勞動(dòng)合同履行過(guò)程中的特殊期間，試用期不能單獨(dú)約定，也不作為勞動(dòng)合同的必備條款，且“試用期不符合錄用條件”是《勞動(dòng)合同法》第三十九條列明的用人單位可單方解除勞動(dòng)合同的情形。不知道這些可能落入試用期陷阱！

實(shí)踐中，試用期可以不簽勞動(dòng)合同嗎？用人單位可以隨意確定試用期的工資嗎？這些問(wèn)題常常困擾著求職者。無(wú)論職場(chǎng)新人，還是擁有豐富經(jīng)驗(yàn)的“過(guò)來(lái)人”，只有充分了解與試用期有關(guān)的法律知識(shí)才能更好地維護(hù)自身權(quán)益。

用人單位和你約定的試用期成立嗎？

用人單位與勞動(dòng)者約定的試用期成立須滿足幾項(xiàng)要件：

（1）試用期未超出法定的適用范圍

（2）試用期與勞動(dòng)合同期限并存，不得僅約定試用期

（3）試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，且與勞動(dòng)合同期限同時(shí)開(kāi)始

（4）試用期未超過(guò)法定的最長(zhǎng)期限

試用期的適用范圍與設(shè)置試用期的目的密切相關(guān)，以完成一定工作任務(wù)為期限的或者期限不滿三個(gè)月的勞動(dòng)合同以及非全日制用工均不得約定試用期。試用期的起算日應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)合同期限的起算日重合，只不過(guò)勞動(dòng)合同期限長(zhǎng)于試用期，如果用人單位僅與勞動(dòng)者約定試用期的，試用期不成立，該期限將被視為是勞動(dòng)合同的期限。如果用人單位違反法律規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期且試用期已經(jīng)履行的，用人單位應(yīng)以勞動(dòng)者試用期滿后的月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。不知道這些可能落入試用期陷阱！

關(guān)于試用期的這些數(shù)字你是否清楚？

01

試用期期限的“126”

一般認(rèn)為用工（勞動(dòng)）風(fēng)險(xiǎn)高低受勞動(dòng)合同期限長(zhǎng)短的影響，即用人單位與勞動(dòng)者擬簽訂的勞動(dòng)合同的期限越長(zhǎng)，留給彼此考察、熟悉的試用期期限也應(yīng)當(dāng)越長(zhǎng)。因此針對(duì)不同期限的勞動(dòng)合同，法律規(guī)定了不同的試用期上限，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)1個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)2個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)6個(gè)月。此外，關(guān)于試用期的起算時(shí)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是實(shí)際用工之日而非勞動(dòng)合同訂立之日。

02

試用期的“三個(gè)一”原則

實(shí)踐中用人單位想要延長(zhǎng)試用期的情形并不少見(jiàn)，表現(xiàn)為用人單位試圖與勞動(dòng)者約定兩次或兩次以上的試用期，例如有的單位以轉(zhuǎn)崗或晉升為理由與勞動(dòng)者再次約定試用期。但《勞動(dòng)合同法》第十九條第二款明確規(guī)定“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”，此即意味著在一段持續(xù)性的用工關(guān)系中，同一用人單位不得與同一勞動(dòng)者以崗位變化為由再次約定試用期。在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位是用人單位，其與同一被派遣的勞動(dòng)者也只能約定一次試用期。當(dāng)然例外情形是，如果勞動(dòng)者從原單位離職較長(zhǎng)時(shí)間后再次被原單位聘用，且從事的崗位性質(zhì)與原來(lái)的有較大差異，此時(shí)用人單位希望重新設(shè)定試用期的，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違反《勞動(dòng)合同法》第十九條第二款之規(guī)定。

你的試用期工資標(biāo)準(zhǔn)合法嗎？

試用期勞動(dòng)者的工資待遇一般低于試用期滿后的勞動(dòng)者，但過(guò)低則屬于對(duì)勞動(dòng)者合法權(quán)益的侵害，如用人單位與勞動(dòng)者約定試用期無(wú)工資或工資低于用人單位所在地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)屬無(wú)效約定。

《勞動(dòng)合同法》第二十條規(guī)定，勞動(dòng)者試用期工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定的工資的80%且不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。如果本單位相同崗位最低檔工資與勞動(dòng)合同約定的工資的80%不一致，勞動(dòng)者又主張按照較高標(biāo)準(zhǔn)確定工資時(shí)，按“就高不就低”的原則應(yīng)獲支持。

“不符合錄用條件”？你是否被違法解除了勞動(dòng)合同？

你是否曾被用人單位以試用期不符合錄用條件為由辭退過(guò)？是否覺(jué)得用人單位辭退自己的理由不成立？是否考慮過(guò)即便是在試用期用人單位仍然不能恣意解除勞動(dòng)合同？“試用期不符合錄用條件”是《勞動(dòng)合同法》第三十九條第一項(xiàng)列明的試用期解除勞動(dòng)合同的特殊規(guī)則，用人單位亦多以此為由解除勞動(dòng)關(guān)系，引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議也頗為常見(jiàn)。

01

舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)

依《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返谒氖臈l之規(guī)定，因用人單位作出的辭退、解除勞動(dòng)合同等決定而產(chǎn)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，由用人單位承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。故用人單位應(yīng)當(dāng)拿出勞動(dòng)者試用期不符合錄用條件、不符合招聘崗位基本要求的證據(jù)，否則將承擔(dān)舉證不能的相應(yīng)后果。

02

有下列情形的可能構(gòu)成試用期違法解除

1.關(guān)于錄用條件的制定與告知

用人單位必須提供已經(jīng)制定好的明確具體的試用期轉(zhuǎn)正錄用條件，且該錄用條件從一般社會(huì)公眾視角來(lái)看是合理妥當(dāng)?shù)?，如?guī)定勞動(dòng)者在試用期一旦出現(xiàn)遲到情形便一律不予錄用，此類(lèi)錄用條件便過(guò)分嚴(yán)苛，是不合理?xiàng)l件。此外，用人單位還應(yīng)當(dāng)將錄用條件以培訓(xùn)、考試、電子郵件等方式告知?jiǎng)趧?dòng)者，如果用人單位無(wú)法證明勞動(dòng)者知道或者應(yīng)當(dāng)知道錄用考核條件的，錄用條件對(duì)勞動(dòng)者不發(fā)生效力。

2.關(guān)于解除理由的說(shuō)明

試用期解除勞動(dòng)合同的，用人單位需提供證據(jù)證明其已經(jīng)就解除勞動(dòng)合同的理由向勞動(dòng)者作出了說(shuō)明。

3.關(guān)于解除的時(shí)間點(diǎn)

用人單位以試用期不合格為由解除勞動(dòng)合同的，其作出解除意思表示的時(shí)間點(diǎn)也需要注意。如果用人單位在約定的試用期滿較長(zhǎng)一段時(shí)間后，才以試用期不符合錄用條件為由辭退勞動(dòng)者的，用人單位被認(rèn)定為違法解除的可能性較高，因?yàn)樵囉闷跐M用人單位繼續(xù)讓勞動(dòng)者工作的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為勞動(dòng)者通過(guò)了試用期考核，符合錄用條件。

參考條文

1.《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法(2012年修正)》

第十九條

勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。

同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

第二十條

勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

第二十一條

在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說(shuō)明理由。

第三十九條

勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；

（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

第七十條

非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。

第八十三條

用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

2.《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》

第六條

勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動(dòng)者約定試用期。勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

3.《上海市勞動(dòng)合同條例》

第二十六條

勞動(dòng)合同期限內(nèi)，有下列情形之一的，勞動(dòng)合同中止履行：（一）勞動(dòng)者應(yīng)征入伍或者履行國(guó)家規(guī)定的其他法定義務(wù)的；（二）勞動(dòng)者暫時(shí)無(wú)法履行勞動(dòng)合同的義務(wù)，但仍有繼續(xù)履行條件和可能的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定的或者勞動(dòng)合同約定的其他情形。勞動(dòng)合同中止情形消失的，勞動(dòng)合同繼續(xù)履行，但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

4.《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬?/strong>

第四十四條

因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。