原標(biāo)題：羅翔：一人犯罪影響子女親屬考公，這公平合理嗎？

近日，關(guān)于一人犯罪受到刑事處罰，影響其子女、親屬參軍、考公、進(jìn)入重要崗位的規(guī)定是不是合理的討論，受到公眾關(guān)注。

持不合理論者認(rèn)為，沒有任何科學(xué)證據(jù)證明，被告人犯罪，其子女、被撫養(yǎng)人、受其影響的人等就一定會有犯罪傾向、犯罪意圖或者犯罪行為。

但也有很多網(wǎng)友支持繼續(xù)這個(gè)規(guī)定，其主要理由在于，這種牽連制度可以實(shí)現(xiàn)較好的威懾功能，避免犯罪。

另外，對于某些犯罪分子的子女，他們從父母身上獲得了恩惠，既然不能連坐，那為什么可以連惠，討論問題不能太過雙標(biāo)。

這些理由自然都有合理的成分。

法律只是一種專業(yè)化的知識，它在人類的知識總量中可能連百分之一都占不到，因此我們沒有資格去對擁有普遍性知識的民眾評頭論足，獨(dú)斷傲慢。

我們只能說出自己基于專業(yè)的憂慮。

懲罰犯罪的支柱，是公正還是功利？

關(guān)于懲罰的理論，歷來有兩種針鋒相對的立場：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為因?yàn)橛辛朔缸铮圆庞行塘P。而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為為了沒有犯罪，所以需要刑罰。

前者強(qiáng)調(diào)公正，立足既往，認(rèn)為罪犯實(shí)施犯罪，本身應(yīng)受到懲罰，善有善報(bào)惡有惡報(bào)，懲罰具有道德上的正當(dāng)性，即報(bào)應(yīng)主義思想。

后者關(guān)注將來，認(rèn)為懲罰是為了預(yù)防犯罪，對社會有積極的作用，此乃功利主義思想。

報(bào)應(yīng)主義思想最典型的表達(dá)，就是殺人償命，欠債還錢，天經(jīng)地義。

很多人認(rèn)為報(bào)應(yīng)主義太過感性野蠻，但它其實(shí)限縮了刑罰權(quán)，張三殺了李四，李四的家人只能找張三復(fù)仇，不能連帶張三家人。

如果李四認(rèn)為要斬草除根，趕盡殺絕，把張三家人全部干掉，那顯然違反了報(bào)應(yīng)主義倡導(dǎo)的公正。

報(bào)應(yīng)主義的代表人物是德國哲學(xué)家康德。

他認(rèn)為人在自由意志的選擇下，避善從惡、實(shí)施犯罪，從道義的立場上必須承擔(dān)責(zé)任。

理性的人必須接受內(nèi)心道德法則的自律，道德自律是理性自己給自己下達(dá)的命令，是一種不可違背的絕對命令。

為了聲明這種報(bào)應(yīng)主義立場，康德舉了一個(gè)例子。

假定在海島上有一個(gè)公民社會，經(jīng)過所有成員的同意，決定解散，彼此分開，散居世界各地。

但如果監(jiān)獄里還有最后一名謀殺犯，那必須在處死他以后，才能執(zhí)行解散決定。

因?yàn)槊總€(gè)人必須知道自己言行有應(yīng)得的報(bào)應(yīng)，不應(yīng)把有血債的人留給人民。

如果不這樣做，那所有人將被認(rèn)為共同參與了謀殺，這是對正義的公開違反。

功利主義的巨匠，則首推英國哲學(xué)家邊沁，他的名言是：“正確的行為是那些能夠給最大多數(shù)人帶來最大幸福的行為”。

在邊沁看來，法律應(yīng)當(dāng)以最小的社會痛苦，追求社會福利的最大化。

在一個(gè)理想的社會，給人造成痛苦的犯罪和刑罰都是不應(yīng)該存在的。然而，我們畢竟沒有生活在黃金時(shí)代，總有一些人會實(shí)施犯罪。

邊沁認(rèn)為，犯罪和刑罰都會給社會帶來痛苦，用刑罰之痛去抵制犯罪之痛，這叫以毒攻毒。

如果刑罰之痛小于犯罪之痛，但卻能防止更多的犯罪，那么刑罰就是正當(dāng)?shù)摹?/p>

比如刑罰對社會造成了三個(gè)當(dāng)量的痛苦，而它卻遏制了多于三個(gè)痛苦當(dāng)量的犯罪，那么刑罰就是合理的。

如果刑罰不足以遏制犯罪，那這種刑罰就純粹是一種浪費(fèi)，它比多余的刑罰更為有害。

邊沁舉了一個(gè)形象的例子，說這就像醫(yī)生給患者做手術(shù)，讓病人遭罪但卻毫無成效，還不如不做手術(shù)。

在功利主義者看來，人都有趨利避害的本能，在行為之前，人們會權(quán)衡利弊，比較犯罪帶來的快樂與可能遭受的刑罰的痛苦。

如果結(jié)論是刑罰之痛大于犯罪之樂，那么他們就不會去實(shí)施犯罪。

功利主義有兩種主張，一是一般預(yù)防，二是特殊預(yù)防。

一般預(yù)防也就是所謂的殺雞駭猴，對犯罪人施加懲罰是為了威嚇社會公眾，讓他們不要以身試法，這其實(shí)是將犯罪人以外的所有人視為潛在的犯罪人。

特殊預(yù)防針對的是犯罪人本人，防止他們將來再次犯罪。

公正與功利？誰應(yīng)該是懲罰的主要支柱呢？

很多朋友會不假思索地認(rèn)為肯定是功利，畢竟我們生活在一個(gè)處處強(qiáng)調(diào)功利的時(shí)代。

但是，這個(gè)選擇可能存在兩個(gè)問題：

第一， 人的工具化，懲罰張三犯罪是為了預(yù)防張三以外的人犯罪，報(bào)應(yīng)主義認(rèn)為，這是把罪犯當(dāng)作一種工具，來實(shí)現(xiàn)其他目的，是對罪犯人格的褻瀆。

第二，功利主義有冤枉無辜的風(fēng)險(xiǎn)。

比如，某地發(fā)生數(shù)起兇殺案，作案手法非常殘忍，一時(shí)人心惶惶。

領(lǐng)導(dǎo)批示，當(dāng)月必須破案，可到截止日期前一日，仍毫無頭緒。

于是辦案人員與一位死刑犯商量，只要他認(rèn)下人命案，便許以諸多好處，如給他將要高考的兒子解決免試入校的手續(xù)。

被告欣然同意，向公眾懺悔自己的殺人行為。

按照一般預(yù)防的觀點(diǎn)，這種行為并無不當(dāng)，因?yàn)樗梢哉饝仄樟_大眾，讓他們感到司法機(jī)關(guān)言出必行辦案神速的強(qiáng)大威力。

但是，這種做法顯然抵觸我們內(nèi)心某個(gè)最柔軟的地方。

無罪不罰，這是正義的底線。

報(bào)應(yīng)主義和功利主義各有利弊，通行于世的是綜合主義，也就是將兩者結(jié)合起來，優(yōu)勢互補(bǔ)。

雖說綜合主義是取各家之長，但它總應(yīng)有個(gè)主次之分。

在我看來，懲罰的根據(jù)應(yīng)該以報(bào)應(yīng)為主，功利為輔。

只有當(dāng)人實(shí)施犯罪，才能施以刑罰。

無論能夠?qū)崿F(xiàn)多么美妙的社會效果，都不能突破“無罪不罰”這個(gè)最基本的底線。

做了那么冗長的鋪墊，那么牽連制度所說的威懾更傾向于公正還是功利呢？顯然，它帶有效果論的功利色彩。

它最大的問題在于違反了罪責(zé)自負(fù)，無罪不罰這個(gè)正義的底線。

有人會認(rèn)為牽連制度的威懾實(shí)現(xiàn)了功利主義倡導(dǎo)的一般預(yù)防，這其實(shí)也是一個(gè)誤讀。

這里大家要特別注意一般預(yù)防和法家的重刑主義的區(qū)別。

法家強(qiáng)調(diào)重刑主義，以殺去殺，雖殺可也。

以刑去刑，雖重刑可也。

對很輕的犯罪也可以實(shí)施重刑，就像治普通感冒，卻給病人用最猛的抗生素。

這和功利主義并不相同，功利主義認(rèn)為刑罰之惡不能超過犯罪之惡，多余的刑罰也就是多余的惡。

如果感冒用猛藥，說不定把人體的免疫系統(tǒng)給徹底搞壞，反而讓其一命嗚呼。

同理，如果社會的免疫系統(tǒng)被破壞，那么反而會造成摧毀性的后果。

所以老子批評法家”民不畏死，奈何以死懼之“，如果盜竊幾百塊錢也判死刑，那行為人很可能實(shí)施更為嚴(yán)重的犯罪。

而連坐制度屬于典型的重刑主義，法家的連坐包括親屬連坐、地域連坐、職務(wù)連坐，并在范圍上不斷擴(kuò)張。

因此，牽連制度屬于猛藥，并不完全符合現(xiàn)代刑罰有節(jié)制的功利主義。

至于功利主義所強(qiáng)調(diào)的特殊預(yù)防，也即防止犯罪人再犯，牽連制度可能更難實(shí)現(xiàn)。

如果堵塞了犯罪人改過自新之路，那么他們無法回歸社會，很有可能他們出獄后會再次犯罪。

當(dāng)前，服刑人員的再犯現(xiàn)象是一個(gè)非常值得警惕的問題。

這就是為什么在法律中很少能夠找到有牽連制度的蹤跡，這里的法律是全國人大及其常委會制定的法律。

無論是《公務(wù)員法》，還是《兵役法》都沒有規(guī)定家人犯罪就不得錄用。

至于各種內(nèi)部規(guī)定是否違反上位法，這又是一個(gè)需要慎重思考的問題。

為什么大家重視平等，卻忽視歧視呢？

法律面前人人平等，是現(xiàn)代法律最基本的原則，平等既反對特權(quán)，也反對歧視。

有趣的現(xiàn)象是，多數(shù)人往往只注重對特權(quán)的抨擊，而對反對歧視并不十分重視。

但其實(shí)和特權(quán)一樣，反對歧視也來源人們對自我的尊重。

特權(quán)是權(quán)利的不當(dāng)膨脹，它是處處高人一等，歧視則是權(quán)利的不當(dāng)剝奪，處處低人一等。

法律上的平等，不是結(jié)果上的平等。

不患寡而患不均追求的是結(jié)果平等，但這只是為了把強(qiáng)者拉到與弱者同等的程度，而不能真正的達(dá)到平等。人們越是致力于爭取結(jié)果平等，就越可能陷入等級和特權(quán)的泥沼。

法律的平等應(yīng)該是一種規(guī)則的平等。

也即法律的規(guī)則對所有人同等適用，在法律設(shè)定規(guī)則中每一個(gè)都擁有相同的權(quán)利，無論富人窮人，尊貴卑弱，每個(gè)人都擁有生命權(quán)、健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等各種為人的基本權(quán)利。

出生是無法選擇的，父母的顯赫與卑微對于子女自然而然會產(chǎn)生影響，但那只是命運(yùn)的自然安排，但這與法律沒有太大關(guān)系。

家境優(yōu)越的父母肯定會讓孩子擁有更多的機(jī)會。

我出生在一個(gè)很小的城市，來北京上大學(xué)之前都沒有親眼見過鋼琴和小提琴，英語至今也一塌糊涂。

同樣是出國交流的機(jī)會，外語水平好的同學(xué)肯定占優(yōu)勢，我這種家鄉(xiāng)口音的外語肯定被淘汰。

我確實(shí)嫉妒過那些家境優(yōu)越的同學(xué)，當(dāng)有人家道中落，從高處跌落，我的內(nèi)心也曾暗暗叫好。

但是理性讓我從嫉妒中不斷走出，不斷提高自己，改變自己，不在抱怨和苦毒中自我沉淪。

法律既不能人為地強(qiáng)化父母的恩庇，不能因?yàn)楦改革@貴，處處讓其加分；也不能讓子女因?yàn)楦改傅倪^錯(cuò)就雪上加霜，因?yàn)楦改阜稿e(cuò)，處處減分。

法律上的平等是機(jī)會和權(quán)利的平等，而非結(jié)果上的平等。

當(dāng)然，法律并不反對合理的區(qū)別對待，鑒于人類在起點(diǎn)上存在天賦、財(cái)富、個(gè)性、教育、性別、種族等各方面的不同，所以法律下的平等并不反對區(qū)別對待。

比如考慮男性和女性的不同特點(diǎn)，在生育法、兵役法上區(qū)別對待，這并沒有違反平等的精神。

然而，因?yàn)楦改阜缸?，就對子女的就業(yè)進(jìn)行限制，這是一種合理對待嗎？

每當(dāng)你出現(xiàn)迷思時(shí)，不防降下無知之幕

法治從不幻想在現(xiàn)世建立黃金世界，它只是為了避免出現(xiàn)最壞的結(jié)果——這也許是法律人一個(gè)重要的思維邏輯，凡事都想到最壞，避免出現(xiàn)最壞的結(jié)果。

也因此，法律人很少將自己代入強(qiáng)人的角色，而往往把自己代入弱者的視野。

法律界為什么擔(dān)憂牽連制度，就是害怕出現(xiàn)滑坡現(xiàn)象，如果父母有罪，子女不能報(bào)考公務(wù)員，那么罪責(zé)自負(fù)的原則就已經(jīng)被突破，例外的例外就會無窮匱也？

誰知道哪天不會出現(xiàn)五服以內(nèi)都受牽連，抑或某個(gè)地域一律牽連。

甚至商人子弟不能為官，人分三六九等的思想又死灰復(fù)燃。

不能考公會不會滑坡到不能考事業(yè)編，甚至不能進(jìn)入大企業(yè)。

須知很多企業(yè)招聘也參照公務(wù)員錄用標(biāo)準(zhǔn)。

羅爾斯通過無知之幕理論告訴我們，如果我們出生之前被一塊無知之幕遮擋，不知道自己出生在何種家庭，不知處于何種階層、性別或民族，也不知自己的教育水平，身體健康還是病弱，家境貧窮還是富裕，那么你是希望出生在一個(gè)父親貴族兒也貴的身份社會，還是希望出生在一個(gè)即便父母罪孽深重，但你依然能不受牽連，能夠獨(dú)立生活的年代呢？

很多人總是覺得自己的命好，或者認(rèn)為自己不會命不好，但這并不是你說了算。

因此，無知之幕理論推導(dǎo)出兩種公正原則：

一是為所有公民提供平等的基本自由，這個(gè)原則要優(yōu)先于社會功利和總體福利的考慮。

即便你成為了低端中的低端，你依然擁有一些基本權(quán)利是任何人無法干涉的，也就是說在基本權(quán)利方面，每個(gè)人都是完全平等的。

有誰敢說，你或你的家人就不會跌至谷底呢？但即便你在深淵，法治依然希望保障你作為人的基本權(quán)利。

第二種公正原則，關(guān)心社會和經(jīng)濟(jì)的平等，公正不是要求對收入和財(cái)富進(jìn)行絕對平等的分配，而是為了確保公平，對社會弱勢群體進(jìn)行一定的傾斜調(diào)整。

通過平等來對自由進(jìn)行補(bǔ)充，避免自由墮落成強(qiáng)者對弱者的全盤通吃。

這也就是著名的“差異原則”。

但差異原則更多是補(bǔ)償，而不是剝奪。

人無法選擇自己的父母，很多犯罪也與道德過錯(cuò)無關(guān)，刑法中有很多犯罪是沒有道德上的可譴責(zé)性的。

比如，很多人不知道買鸚鵡也是犯罪（最高可判15年），也不知道從海外買藥可能構(gòu)成走私毒品（最高死刑）。

另外，從自然結(jié)果來看，子女本身就是父母犯罪的受害人。

一旦父母入獄，他們本身就會受到社會歧視，法律何必落井下石，趕盡殺絕。

更有甚者，子女有時(shí)還是父母犯罪的直接受害人，比如父母虐待子女，遺棄子女，出賣子女，性侵子女，不一而足。

當(dāng)然，有人可能會說，是不是可以區(qū)分自然犯和法定犯，故意犯和過失犯，對己犯和對他犯，對于某些可以牽連，某些就不應(yīng)該牽連。

這種折中的思路值得進(jìn)一步研究，但我們還是擔(dān)心它會出現(xiàn)滑坡效應(yīng)，更重要的是它與罪責(zé)自負(fù)的原理是違背的。

法律的生命是經(jīng)驗(yàn)，而非邏輯，沒有人擁有完全的理性，因此也不能在理性上被徹底說服。

人類各個(gè)世代千千萬萬的人從個(gè)人經(jīng)驗(yàn)中所匯總的海量知識，一定大于我們這些自詡為法律專家的狹小知識。

但是，我們依然有責(zé)任說出自己專業(yè)的意見。

法律沒有最優(yōu)解，只能提供一個(gè)相對較好，或者說最不壞的解決方案。