高利貸是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪在實踐中一直存在分歧。對于高利貸行為,應(yīng)該看到它的嚴重危害,一些非法高利貸為牟取利益最大化,或玩文字游戲,設(shè)置利息陷阱,或趁人之危,利息約定顯失公平,儼然舊社會的賣身契,如同賭博一樣,不能讓意思自治、契約自由成為其合法的擋箭牌,也不能一味追求經(jīng)濟發(fā)展,用經(jīng)濟思維去思考和處理法律問題。所謂的刑罰謙抑性原則也不應(yīng)適用于此等嚴重的危害行為,因此對于高利貸不應(yīng)一概而論,一般民間高利借貸與非法高利貸經(jīng)營應(yīng)進行區(qū)分。應(yīng)該根據(jù)《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》中“非法辦理金融業(yè)務(wù)(發(fā)放貸款的),構(gòu)成犯罪的追究刑事責任”的規(guī)定, 做好行刑銜接的立法工作,盡快出臺司法解釋規(guī)范司法。
以往司法實踐中高利貸被判非法經(jīng)營罪不乏其例:
(1)對放高利貸行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰,影響最大的莫過于2003年的“高利貸第一案”涂漢江等非法經(jīng)營案。當時最高法刑一庭給公安部經(jīng)偵局的《復(fù)函》認為,高利貸行為系非法從事金融業(yè)務(wù)活動,數(shù)額巨大,屬于刑法第二百二十五條第四項所規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”,構(gòu)成非法經(jīng)營罪。武漢中院終審以非法經(jīng)營罪判處涂漢江等有期徒刑三年。
之后,因放高利貸而被以非法經(jīng)營罪追究刑事責任的案例時有出現(xiàn)。
(2)2011年瀘州何有仁違反國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》,在未取得發(fā)放貸款的行政許可的情況下,非法辦理金融業(yè)務(wù),以月息2%—20%的高息向不特定對象發(fā)放貸款600余萬,嚴重擾亂了市場秩序,情節(jié)特別嚴重,被瀘州中院終審以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑七年半,并處沒收財產(chǎn)500萬元,追繳違法所得300余萬元。