俞力工：《中華人民共和國婚姻法（修正草案）》之我見
2001-02-19 09:29:05 ?。▕W地利）俞力工
中華網(wǎng)特稿
中華人民共和國成立后不久便于1950年5月1日頒布了第一部《婚姻法》，1981年1月1日又出于配合計(jì)劃生育政策和把夫妻財產(chǎn)關(guān)系更加明確化目的，頒行了經(jīng)修改的《婚姻法》。
大體說來，中國先后的兩部《婚姻法》在全球范圍比較之下，無論在婚姻自由、離婚自由、夫妻間財產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定、男女平等地位、婚姻解體后財產(chǎn)分配、離婚后子女扶養(yǎng)等等方面均屬較開明、較先進(jìn)的法律，然而隨著社會的激烈變化，20年前的法律規(guī)范已明顯不敷目前的需要。也就由于社會問題日趨復(fù)雜，要求修訂原《婚姻法》者日眾，本年1月全國人大又提出了《中華人民共和國婚姻法（修正草案）》，供全國人民參考、討論，所匯集的各方意見，也于2月底反饋人大，以便作出最后決定。
如拿現(xiàn)行《婚姻法》與《婚姻法（修改草案）》（下稱《草案》）作一對比，最明顯的差別即在于《草案》篇幅與內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過現(xiàn)行法，因此與其說是“修改”，不如說是重新制定。另外一個形式上的明顯區(qū)別在于，現(xiàn)行法文字精簡扼要，而《草案》則松散累贅。雖然，《草案》并非定稿，但婚姻法畢竟涉及全國人民的最根本問題，文字與結(jié)構(gòu)上不應(yīng)給人留下草率的印象。
就內(nèi)容方面，以筆者之見，《草案》的若干新增條款的確是既迫切又有必要。例如：現(xiàn)行《婚姻法》只對婚姻存續(xù)期間的財產(chǎn)歸屬作了規(guī)定，而沒考慮到婚前財產(chǎn)的問題。按常理，在《婚姻法》第十三條有關(guān)“
夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外。夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)?！钡臈l文上，只需在“婚姻”之前加上“婚前、”幾個字就可解決問題。這樣的改動意味著，締結(jié)婚姻時如不以書面對婚前財產(chǎn)作出“歸個人所有”的規(guī)定，婚后自動成為共同財產(chǎn)。
《草案》雖然嘗試對婚前財產(chǎn)作出安排，卻不嫌累贅地在第十九條文中以諸多文字反復(fù)敘述。最令人吃驚的是，在第十八條條文中竟作出“除非另有約定，婚前財產(chǎn)歸一方所有”的規(guī)定。按照這種規(guī)定，有錢有勢者不必為了保護(hù)婚前財產(chǎn)而采取任何防御措施，大可放心地每半年結(jié)一次婚，其婚前財產(chǎn)在每次離婚時完全不會受到損失，而另一方就只能夠?qū)楹蟀肽陜?nèi)所取得的共同財產(chǎn)提出一半歸己的權(quán)利要求，其結(jié)果等于是鼓勵優(yōu)勢者玩弄婚姻。
此外，許多國家的婚姻法為防止夫妻任何一方在離婚前隱藏、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)而使另一方的利益受損，多有宣布保留或放棄離婚后財產(chǎn)追訴權(quán)的規(guī)定?！恫莅浮凤@然發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行《婚姻法》在這方面的不周延而在第四十八條條款中作了適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充。
在子女扶養(yǎng)方面，現(xiàn)行《婚姻法》第十九條涉及非婚生子女時，有“生父應(yīng)負(fù)擔(dān)子女必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部或全部…”的規(guī)定，這種歧視性條款在《草案》第二十五條中，以“生父母”的改動作了糾正。
《草案》對現(xiàn)行法的另一項(xiàng)有益補(bǔ)充是，在第三十八條規(guī)定中安排了“離婚后，不直接扶養(yǎng)子女的父或母，有探視子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)?！苯?jīng)此修改，今后必然會減少許多生父母間的糾紛和給子女帶來的痛苦。
至于其他的修正意見，筆者則認(rèn)為多有商榷的余地。以第一章“總則”為例，在禁止現(xiàn)行法所規(guī)定的“重婚”之外，又增加了“違反一夫一妻制的行為”
的禁止條款，這就令人不了解具體所指為何種行為，遇到具體的不同程度的婚外情問題又如何能夠執(zhí)行和加以禁止？
根據(jù)《草案》的上下文與字里行間所表露的含義，同時又依據(jù)當(dāng)前司法機(jī)構(gòu)在國內(nèi)時興的作法，大概可以如此理解：觸犯重婚罪行者，必須擔(dān)負(fù)刑法有關(guān)條例的制裁；凡以“夫妻”名義進(jìn)行婚外同居半年以上者，亦視為觸犯重婚罪，且必須擔(dān)負(fù)刑事責(zé)任。不難設(shè)想，今后婚外同居者只要回避“夫妻”名義，便可躲避刑事責(zé)任。
至于《草案》所籠統(tǒng)稱呼的“其他的違反一夫一妻制的行為”，從新增條文規(guī)定看來，采取的是“告訴方有舉證責(zé)任”的辦法，即告訴方或申請離婚方在持有證據(jù)的情況下，可向“過失方”提出民事賠償要求。
就一般情況，屬于虐待、暴力之類性質(zhì)的糾紛，多很容易從公安機(jī)構(gòu)或鄰居處取得充分證據(jù)，同時在證據(jù)確鑿情況下，也多有辦法通過公安機(jī)構(gòu)的勸阻、警告或公訴獲得公正處理。至于“通奸”（無論是偶爾發(fā)生或“包二奶”），單單從舉證的角度觀之，告訴方實(shí)際上根本無從下手。據(jù)一般國家的規(guī)定，只有在幾個證人同時目睹進(jìn)行通奸者的生殖器相互交接的情況下才構(gòu)成通奸事實(shí)。因此告訴方取得如此證據(jù)的難度的確有如登天。有鑒于此，越來越多的國家傾向于取消“通奸作為離婚理由”，并放棄對任何一方的“感情越軌”行為作出“過失方”的判定。顯然，《草案》的新內(nèi)容，無論是有關(guān)“告訴方舉證”或?qū)Α斑^失方”的規(guī)定，非但有悖于時代潮流，一經(jīng)通過甚至很可能觸發(fā)一陣騷亂社會的“捉奸風(fēng)”，同時也將使各地人民法院及公安機(jī)構(gòu)為裁決哪一方為“過失方”或“無過失方”而疲于奔命。有鑒于此，“禁止其他的違反一夫一妻的行為”的規(guī)定，從實(shí)踐、執(zhí)法的角度看來，具有很大的難度。俗謂清官難斷家務(wù)事，為防止法律形同虛設(shè)和維護(hù)法律尊嚴(yán)，最妥善的態(tài)度是把國家干預(yù)、司法干預(yù)減少到最小程度。換個視角觀察，既然婚姻的基礎(chǔ)在于兩相情愿，只要雙方感情已無法補(bǔ)救，夫妻一方又堅(jiān)決要求離婚，此時只要婚姻法能夠做到公平協(xié)調(diào)財產(chǎn)分配和顧全子女、老人的利益就已經(jīng)算是盡職了。
或許正是由于《草案》的起草者了解到新規(guī)定既是“不可為而為之”又是“無能為力”，便在法律途徑之外采取“行政措施并舉”的具有中國特色的“雙軌制”。
以第五章“法律責(zé)任”的規(guī)定為例，其中多處指出受害者可求助于村民委員會、居民委員會、所在單位和有關(guān)個人，從中進(jìn)行勸阻或調(diào)解。就一般情況，許多國家為減輕司法機(jī)構(gòu)的工作負(fù)擔(dān)，由地方行政機(jī)構(gòu)兼管一些咨詢服務(wù)，也不失為可以借鏡的辦法。只要夫妻雙方同意，也可能由地方行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行不具約束力的調(diào)解。但是如果由《婚姻法》作出如此法律規(guī)定，就自然產(chǎn)生上述機(jī)構(gòu)、單位、個人究竟是否具有干預(yù)家務(wù)事的權(quán)利或義務(wù)的問題，同時也必定會引發(fā)行政裁決是否對當(dāng)事人具有約束力的問題。尤其是處于私營企業(yè)比重不斷增加的現(xiàn)階段，筆者不能想象任何工、商單位愿意淌此混水。除此之外，考慮到三中全會前中國盡管擁有先進(jìn)的《婚姻法》，卻由于黨政機(jī)構(gòu)的任意干預(yù)，長期造成夫妻兩地分離，離婚無自由，成年人無同居自由的弊病，如今順應(yīng)時代潮流的作法應(yīng)當(dāng)是加強(qiáng)社會功能（給予弱勢方援助），加強(qiáng)執(zhí)法能力（強(qiáng)制支付贍養(yǎng)費(fèi)），而不是在法制之外另辟后門（例如在司法判決的勞改處分之外另增行政裁決的勞教處分）。
此次《草案》中增加的條款還包括所謂的“婚姻無效條款”。嚴(yán)格說來，既然現(xiàn)行《婚姻法》已明文規(guī)定在若干情況下（如近親之間、早婚、非自愿等等）禁止締結(jié)婚姻，違法締結(jié)的婚姻自然無如何法律效力，而無需在“無效條款”中分別重復(fù)說明。值得順便一提的是，在《草案》新增的“無效條款”中竟規(guī)定“受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出。被非法限制人身自由的當(dāng)事人請求撤銷婚姻的，應(yīng)當(dāng)自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出。”
言下之意，只要超越法定申訴期限，該脅迫婚姻便可視為合法婚姻，違法者也就逃避了一切刑事責(zé)任，受害者只能自認(rèn)倒霉。
就家庭財產(chǎn)關(guān)系方面，《草案》顯然有意把婚后所得的共同財產(chǎn)作出巨細(xì)無遺的規(guī)定，其中也包括獎金、知識產(chǎn)權(quán)收益。筆者以為原《婚姻法》第十三條有關(guān)“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外。夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。”的規(guī)定言簡意賅，實(shí)在無任何畫蛇添足的必要。
最后，也是最引起注目的新增條款就是第一章“總則”第四條有關(guān)“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)，相互扶助；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。”的規(guī)定。之所以增設(shè)此條款，原因不外是二十年來離婚率由3％提高到13％，此外婚外情也已發(fā)展到司空見慣的地步。針對該新生事物，值得討論的問題是締結(jié)婚姻的初始原因何在？感情在所有因素中的地位為何？感情究竟是出自心理反應(yīng)還是生物反應(yīng)？婚姻在商品經(jīng)濟(jì)社會的實(shí)質(zhì)為何？男女雙方經(jīng)濟(jì)獨(dú)立條件具備后婚姻的意義何在？隨著當(dāng)前全球性的趨勢發(fā)展婚姻制度是否得以延續(xù)？世界若干離婚率已超過50％的地區(qū)，結(jié)婚、離婚孰為“正?！?？所有這一切均是有待學(xué)術(shù)界探討、研究和解答的問題。就立法機(jī)構(gòu)的職能而言，在這些問題上似宜采取中立、保留態(tài)度。據(jù)筆者的觀點(diǎn)，當(dāng)前一夫一妻制婚姻的主要動力在于：法律保障夫妻擁有共同財產(chǎn)、夫妻互相繼承財產(chǎn)和保障父母與子女之間財產(chǎn)的互相繼承。如果單單只是為了愛情與忠心，似乎同居也可達(dá)到目的。簡而言之，法律非道德，宜務(wù)實(shí)而不
宜務(wù)須，現(xiàn)行《婚姻法》不論如何修改，萬萬不能約束結(jié)婚和離婚自由。
編者按：由于本文作者是一位海外學(xué)者，他的觀點(diǎn)和思路恐怕也與大家的常規(guī)想法有所不同。需要聲明的是我們歡迎的是理性的探討，但并不意味著我們一定要接受某種結(jié)論。引發(fā)思考、引起討論才是符合我們實(shí)事求是精神的，更何況真理總是逾辯逾明?！?dú)g迎大家一起來參加討論。
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