■鄧建鵬

ICO本質(zhì)上是區(qū)塊鏈初創(chuàng)項目的融資工具，通常為早期投資者通過向ICO項目發(fā)起人支付比特幣或以太幣等主流虛擬貨幣，獲得項目發(fā)起方基于區(qū)塊鏈技術(shù)初始產(chǎn)生的加密數(shù)字代幣。根據(jù)國家互聯(lián)網(wǎng)金融安全技術(shù)專家委員會于7月25日發(fā)布的《2017上半年國內(nèi)ICO發(fā)展情況報告》顯示，ICO融資規(guī)模和用戶參與程度呈加速上升趨勢，累計參與人次達(dá)10.5萬。據(jù)筆者調(diào)研，當(dāng)前高達(dá)90％以上的ICO項目涉嫌欺詐，少部分項目雖與欺詐無關(guān)，卻因早期天使融資失敗，而轉(zhuǎn)向ICO融資模式。因此，這些ICO項目風(fēng)險均非常高。ICO由助力區(qū)塊鏈初創(chuàng)企業(yè)融資的高效工具，化身為騙子從事非法金融活動的手段?；谏鲜鲈颍袊嗣胥y行等七部委于2017年9月4日發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》。

《公告》的核心內(nèi)容

首先，央行等七部委在《公告》中指出，代幣發(fā)行融資本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為。ICO未經(jīng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，即以自己發(fā)行的加密代幣面向公眾發(fā)行，以募集投資者的比特幣或以太幣。在相關(guān)司法解釋中，非法集資行為中的“資金”，既包括金錢，也可包括其它財物。根據(jù)中國央行在2013年發(fā)布的文件，比特幣屬于虛擬商品，個人可以合法持有和買賣。另據(jù)2017年通過的《民法總則》，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)受法律保護(hù)。因此，比特幣等作為具有典型市場價格、可以在海內(nèi)外各交易機(jī)構(gòu)雙向兌換的主流虛擬貨幣，具有法律上的財產(chǎn)屬性。ICO的行為完全可能被視為實(shí)質(zhì)上觸及了向公眾募集資金的性質(zhì)。

此前的ICO主要存在兩種類型，一是欺詐性質(zhì)的ICO，這可能涉嫌傳銷或者集資詐騙；另一種是真正的區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)項目，但其本質(zhì)上屬于天使投資這一早期階段，如果適當(dāng)私募，本無可厚非。但I(xiàn)CO常規(guī)融資模式均是無差異地向公眾募資，尤其是今年以來，幾乎所有項目的投資者都有典型散戶化特征。這些項目未作投資者適當(dāng)性控制，突破法律底線。

其次，上述行為存在普遍涉嫌違法的風(fēng)險，《公告》要求代幣發(fā)行融資活動應(yīng)當(dāng)立即停止。已完成代幣發(fā)行融資的組織和個人應(yīng)當(dāng)做出清退等安排，合理保護(hù)投資者權(quán)益。投資者權(quán)益保護(hù)是監(jiān)管者發(fā)布叫停ICO公告的重要宗旨。完成融資但尚未上二級市場交易的代幣，屬于退幣的當(dāng)然范圍。對于已經(jīng)上了二級市場交易、中間經(jīng)過多次換手的代幣如何清退？

再次，《公告》要求，代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業(yè)務(wù)，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”，不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務(wù)。

監(jiān)管者叫停三種平臺的相關(guān)業(yè)務(wù)，分別是融資平臺、代幣交易平臺以及同時從事融資與代幣交易的平臺。其相關(guān)交易行為包括法定貨幣與代幣之間的兌換，以及“虛擬貨幣”相互之間的兌換業(yè)務(wù)，即俗稱的“幣幣交易”。對“幣幣交易”，此前國內(nèi)一些虛擬貨幣交易機(jī)構(gòu)認(rèn)為，相應(yīng)交易因不需要交易客戶銀行轉(zhuǎn)賬，亦未涉及國家法定貨幣，因此這是一種不應(yīng)受到監(jiān)管的交易業(yè)務(wù)。從《公告》來看，從業(yè)者對國內(nèi)“幣幣交易”將來可能存在的政策風(fēng)險，亦應(yīng)引起充分重視。

當(dāng)前《公告》尚僅限于ICO相關(guān)的代幣交易機(jī)構(gòu)，對于比特幣等虛擬貨幣交易機(jī)構(gòu)，目前監(jiān)管態(tài)度尚不完全明確，相應(yīng)規(guī)則亦暫未出臺。國內(nèi)比特幣等虛擬貨幣業(yè)務(wù)最大的風(fēng)險，仍然是政策風(fēng)險，應(yīng)引起從業(yè)者及投資者的高度重視。

最后，《公告》要求各金融機(jī)構(gòu)和非銀行支付機(jī)構(gòu)不得開展與代幣發(fā)行融資交易相關(guān)的業(yè)務(wù)，包括不得直接或間接為代幣發(fā)行融資和“虛擬貨幣”提供賬戶開立、登記、交易、清算、結(jié)算等產(chǎn)品或服務(wù)。受限于2013年央行發(fā)布關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的公告，國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)和非銀行支付機(jī)構(gòu)通常未與代幣融資交易提供相關(guān)服務(wù)。但是，近年來一些第三方支付機(jī)構(gòu)開始為代幣融資交易平臺提供充值服務(wù)，此種行為應(yīng)引起相關(guān)機(jī)構(gòu)重視。

《公告》影響與思考

自《公告》發(fā)布后，市場上反應(yīng)極其強(qiáng)烈。先前熱鬧紛呈的各類ICO路演活動，已偃旗息鼓。大量ICO眾籌平臺停止相關(guān)業(yè)務(wù)，一些項目發(fā)起人響應(yīng)《公告》要求，主動撤下交易平臺上的代幣交易，并作好向投資人按持有代幣比例退還比特幣等虛擬貨幣的準(zhǔn)備工作。個別項目發(fā)起人則計劃將代幣上線海外交易所。不過，一些海外項目質(zhì)量比國內(nèi)高，其ICO發(fā)展并未如國內(nèi)一般野蠻生長，而是受到相應(yīng)的監(jiān)管嚴(yán)格。故而，中國ICO項目是否能至海外順利融資，是個疑問。

ICO原本是極其便利的區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)融資工具，卻被一些心懷不軌之人“玩壞”，殊為可惜。

筆者首先建議監(jiān)管機(jī)構(gòu)加強(qiáng)國際協(xié)作，強(qiáng)化ICO的國際監(jiān)管。特別是與美國、西歐、日本及韓國等虛擬貨幣市場發(fā)達(dá)的地區(qū)開展合作。

其次，相關(guān)監(jiān)管存在一些難題，特別是代幣的法律定性尚不完全明了。ICO缺乏既有法律規(guī)范，代幣法律性質(zhì)懸而未定，監(jiān)管者難以依附舊有法制搭建完整監(jiān)管框架。立法者尚未對代幣明確賦予貨幣、資產(chǎn)、股權(quán)、債權(quán)或者其它法律性質(zhì)，虛擬貨幣在中國則被認(rèn)定為特殊虛擬商品。因此，以中國法律理解，ICO更像是投資者以一種虛擬商品交換另一種虛擬商品。這種交換行為是否屬于投資行為、買賣行為還是非法集資行為？學(xué)術(shù)界尚存較大爭議。

最后，未來在ICO風(fēng)險可控前提下，筆者建議，監(jiān)管者對ICO眾籌平臺提出相應(yīng)制度規(guī)范，比如眾籌平臺應(yīng)擬定ICO項目上線標(biāo)準(zhǔn)，并依此事前對擬上線項目作形式上甚至部分實(shí)質(zhì)上的審核，對參與ICO項目的投資者作適當(dāng)性控制與項目風(fēng)險警示，要求潛在投資人具備相應(yīng)風(fēng)險承擔(dān)能力，對潛在專業(yè)投資人限定在幣圈愛好者或高凈值人群，以做好投資者適當(dāng)性控制。

同時，監(jiān)管者可鼓勵個別有條件的地方政府開展ICO監(jiān)管沙盒園，通過地方相關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)備案、審核及沙盒測試，降低ICO風(fēng)險。在未來具體監(jiān)管方針上，筆者建議由央行頂層設(shè)計，規(guī)劃基本監(jiān)管框架，由證監(jiān)會牽頭監(jiān)管，會同地方金融辦負(fù)責(zé)落實(shí)。

（作者系中央民族大學(xué)法學(xué)院教授）