上述兩種模式的行為均涉嫌詐騙犯罪，但在具體適用罪名時有兩種不同觀點：一種觀點認為構(gòu)成合同詐騙罪，另一種觀點認為構(gòu)成詐騙罪。筆者認為，這兩個罪名屬于法條競合，是特殊罪名與普通罪名的關(guān)系，在行為手段上具有諸多相似性，應(yīng)具體情況具體分析：

1.根據(jù)刑法規(guī)定，詐騙罪只處罰自然人，而對于合同詐騙罪，單位和個人均是適格主體。代運營平臺一般以代運營公司的名義從事相關(guān)詐騙活動，行為上表現(xiàn)出一定的組織性，適用何種罪名，在于是否可能涉及對單位犯罪的刑事追責問題。

2.詐騙罪侵犯的客體是公私財物所有權(quán)，系單一客體；合同詐騙罪侵犯的是復(fù)雜客體，除了公私財物的所有權(quán)外，還侵犯了市場經(jīng)濟秩序及國家對合同的管理制度。第一種行為模式中，代運營平臺行為人出于非法占有的目的實施詐騙行為，主觀動機當然是占有被害人的財物，而根本不具備實際履約的誠意，即使行為人僅將所涉服務(wù)合同視為詐騙手段，根本沒有履約的意圖，但從客觀結(jié)果來看，該行為對市場經(jīng)濟秩序造成了一定程度的破壞，應(yīng)認定為合同詐騙罪。第二種行為模式中，代運營平臺行為人與被害人作為服務(wù)合同的當事人，雙方對以“刷單”為主要服務(wù)合同內(nèi)容的違法性主觀上均有明確認知，因該合同違法而自始無效，并不被市場所容許。因此，行為人以該合同實施詐騙，認定其對市場經(jīng)濟秩序的破壞性存在一定困難，應(yīng)認定為詐騙罪。

3.在認定代運營平臺未提供所謂的服務(wù)內(nèi)容是否構(gòu)成詐騙時，被害人是否受騙是需要考察的重要內(nèi)容。目前出現(xiàn)的代運營案例中，代運營公司提供不同套餐服務(wù)，盡管各種套餐都有刷信內(nèi)容，但也有其他的服務(wù)內(nèi)容，如幫助設(shè)立網(wǎng)店，對網(wǎng)店進行版面設(shè)計、推廣等。在此種情況下，要結(jié)合代運營平臺提供的服務(wù)內(nèi)容、項目及獲取的金額、被害人認知等進行綜合判斷。在實踐中，有的被害人僅支付了少量費用，盡管代運營公司未為其實際刷信或有效刷信，但幫助其設(shè)立網(wǎng)店并對網(wǎng)店進行了版面設(shè)計。有的被害人認為，根據(jù)其支付的金額，已經(jīng)獲得了相等的回報，并不認為自己受騙。在此種情況下，不宜認定為詐騙罪。如行為人收取了高額費用后根本未提供服務(wù)，或提供的服務(wù)內(nèi)容與其承諾有很大差距時，應(yīng)認定所謂的服務(wù)是為了實施詐騙的手段，依法認定為詐騙類犯罪。

(作者：鮑鍵 沈佩穎 單位：浙江省杭州市人民檢察院)