天津“8·12特大火災(zāi)爆炸事故”讓天津東疆保稅港區(qū)瑞海國際物流有限公司一夜之間暴露在媒體聚光燈之下。
據(jù)媒體報道，事發(fā)企業(yè)天津東疆保稅港區(qū)瑞海國際物流有限公司的實際控制人于學(xué)偉、副董事長董社軒等10人，在爆炸發(fā)生8小時后被警方控制。不過，有意思的是，根據(jù)工商資料，涉事企業(yè)股東卻是李亮、舒錚等人，其中李亮持股55%，舒錚持股45%。
股東之一的舒錚稱，其股東身份源自朋友借其身份證注冊公司，其名下所持股份是替他人代持。
李亮說：“55%的股份是自己替于學(xué)偉代持。公司占股45%的股東舒錚也是替人代持股份，真正的股東叫董社軒，是天津港公安局原局長之子。”而于學(xué)偉在成立瑞海國際物流有限公司之前，則在中化集團(tuán)天津分公司擔(dān)任副總經(jīng)理。
為什么公司的兩位實際出資人都選擇找替身？代持股份的形式是否合法？一系列問題擺在公眾面前。
股份代持是否違法
“代持股份在很多場合是違規(guī)的，是為了規(guī)避法律上的不允許。”清華大學(xué)商法研究中心主任、中國法學(xué)會商法學(xué)研究會副會長朱慈蘊告訴記者。
朱慈蘊分析，經(jīng)常出現(xiàn)代持股份的有幾種情況，一種是官員及其子女經(jīng)商；一種是公司成立、運營存在不合規(guī)的操作，但是通過關(guān)系能拿到相關(guān)的審批和經(jīng)營資質(zhì)，又不想被人知道有這樣的背景，就找人代持。這兩種情況，代持股份是違法違規(guī)的。
事實的確如此，于學(xué)偉接受新華社記者采訪時說，“我在酒桌上認(rèn)識的董社軒。他爸是公安局長，他在港口混得開”。2012年末于學(xué)偉從中化離職后，決定和董社軒利用雙方資源共同創(chuàng)辦公司。
董社軒在接受新華社記者采訪時承認(rèn)，“我的關(guān)系主要在公安、消防方面，于學(xué)偉的關(guān)系主要在安監(jiān)、港口管理局、海關(guān)、海事、環(huán)保方面”。
“如果是官員子女在父母工作影響范圍內(nèi)進(jìn)行投資，有可能會利用其父母的行政地位和權(quán)力來為自己的投資行為提供幫助，這是違法的。”中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授趙旭東表示。
所謂代持股份，就是股東將自己的股份以其他股東名義在工商管理部門登記，同時與名義股東簽訂協(xié)議確認(rèn)股份的實際持有人為未登記的股東，這種現(xiàn)象被稱為股份代持，雙方的股份確認(rèn)協(xié)議叫做“股份代持協(xié)議”。
趙旭東認(rèn)為，代持股份本身并不違法，合法與否需要根據(jù)具體情形來判斷，重點是防止利用代持關(guān)系實現(xiàn)不正當(dāng)利益。
朱慈蘊告訴記者，我國《公司法》目前沒有明確規(guī)定關(guān)于代持股份的條款，關(guān)于代持股份的法律效力主要在最高人民法院的司法解釋中。
中國青年報記者了解到，最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（三）》第二十四條規(guī)定，有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。
《合同法》第五十二條顯示，有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
“一些人的身份不適合做股東，不愿意公開自己的身份。找人代持股份是為了規(guī)避有關(guān)法律規(guī)定。”朱慈蘊說，如果存在《合同法》第五十二條列出的情形，股份代持是違法無效的。
隱形老板不能規(guī)避責(zé)任
根據(jù)我國《公務(wù)員法》的規(guī)定，公務(wù)員不得從事或者參與營利性活動，不得在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)。
但由于可以隱名，同時缺少信息披露，僅憑工商登記查不出實際出資人，代持股份成了一些官員貪腐的手段。
“讓別人代持股份，甚至讓別人來充當(dāng)企業(yè)的法人代表，自己在背后做隱形老板，掌控整個企業(yè)的資產(chǎn)運作，是規(guī)避監(jiān)督制約的一種方式。” 北京大學(xué)廉政建設(shè)研究中心副主任莊德水告訴中國青年報記者。
據(jù)媒體報道，因受賄落馬的成都銀行原董事長毛志剛就涉及代持股份不合規(guī)的問題。去年12月15日，成都市中級人民法院認(rèn)定，毛志剛受賄分為兩部分。一部分為收受財物，另一部分是他人代持的成都銀行股份620余萬股，案發(fā)前“分紅”獲利折合人民幣740余萬元。
中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海指出，現(xiàn)在有人對黨政領(lǐng)導(dǎo)干部不得在企業(yè)任職的理解是，不能擔(dān)任董事長、總經(jīng)理或財務(wù)總監(jiān)。但實際上，即使沒有擔(dān)任董事、監(jiān)事等高管，只要有股權(quán)投資，就屬于黨政領(lǐng)導(dǎo)干部被禁止的投資辦企業(yè)的范疇。
一些反腐學(xué)者指出，上世紀(jì)80年代以來，國家一直在治理領(lǐng)導(dǎo)干部子女經(jīng)商辦企業(yè)行為，但現(xiàn)在還沒有一個有效的解決措施。
莊德水說，領(lǐng)導(dǎo)干部子女經(jīng)商活動變得越來越隱蔽，越來越難以查處，因為現(xiàn)在企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)越來越復(fù)雜。因為股權(quán)上很容易產(chǎn)生利益輸送，接下來，應(yīng)該加強對股權(quán)方面的管理，應(yīng)該關(guān)注到現(xiàn)在企業(yè)發(fā)展的新趨勢和特點。
他說，領(lǐng)導(dǎo)干部子女在企業(yè)中占的股份不管是1%，還是50%，只要在企業(yè)中有股份，都需要申報，并且領(lǐng)導(dǎo)干部不能處理與這個企業(yè)相關(guān)的任何事務(wù)，要回避。
朱慈蘊說，這次涉事企業(yè)的實際出資人還被查出在別的物流公司投資，有很多關(guān)聯(lián)公司，因為是隱名投資，所以不發(fā)生事故很難查出來。通過這次事故，需要強化一些制度，比如，“需要政府特批的一些行業(yè)，不得以隱名的方式來投資”。
由于代持股份的形式能夠規(guī)避真實投資人的信息，在很多領(lǐng)域都存在代持股份的狀況。
朱慈蘊舉例說，在有些煤礦，實際出資人找個人去做礦長，最后煤礦發(fā)生事故，礦長替實際出資人頂包被關(guān)押。“這種情況很多，給5000塊錢的月薪不用下井，當(dāng)?shù)V長就行，出了事進(jìn)監(jiān)獄，工資還照發(fā)”。
除此之外，代持股份還成了一些資本“曲線救國”的途徑。
“早期，我國不允許外商來投資房地產(chǎn)業(yè)，但像港澳臺這些地方的地產(chǎn)業(yè)人士，很想投資大陸的房地產(chǎn)市場，他們就實際出資，然后在國內(nèi)找一個掛名的股東。”朱慈蘊告訴記者，代持股份不僅會造成權(quán)力尋租的可能，公司發(fā)展壯大后，實際出資人和名義股東之間也容易產(chǎn)生利益糾紛。
一些學(xué)者還指出，代持股份存在偷稅漏稅的可能性。
對此朱慈蘊表示，代持股份不是為了偷稅漏稅，代持股份的時候，法律上的股東就是名義股東，需要納稅，名義股東納稅又是從股權(quán)收益中納稅，實際上等于實際投資人通過名義股東來履行了納稅的義務(wù)。
代持股份盡管能讓人不露真容，但一旦發(fā)生事故后，實際出資人并不能規(guī)避法律責(zé)任。趙旭東指出，出了事故，民事責(zé)任由名義股東承擔(dān)，名義股東對外承擔(dān)責(zé)任后，回過來可以向?qū)嶋H股東來追償。
“此外還可能產(chǎn)生行政責(zé)任、刑事責(zé)任等，取決于相關(guān)法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任的主體是不是要追究實際投資者或?qū)嶋H控制人。”趙旭東說。
代持股份細(xì)則需明確
專家建議，《公司法》當(dāng)中應(yīng)對代持股份作出明確的規(guī)定，哪些情況下行，哪些情況不行。而對于公司來說，董事會必須要了解股東，知道股東是隱名還顯名的，公司董事對代持情況要負(fù)有連帶責(zé)任。
“代持股份的現(xiàn)象跟中國公司的特點有關(guān)系，中國公司董事會的作用不是那么強，規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)都不是那么多。”朱慈蘊告訴記者。
正常情況下，董事會要對公司的情況負(fù)全面責(zé)任。假如接受了一個代持的股東，董事長今后就要對代持股東發(fā)生的情況負(fù)連帶責(zé)任。
朱慈蘊告訴中國青年報記者，中國的公司還是以股東為中心，而且股東的作用非常大，很多有限公司，董事會是個幌子，背后是實際控制人在運作。中國的《公司法》比較關(guān)注股東的控制權(quán)，但是對董事會的相應(yīng)義務(wù)沒有作出更多的要求。
在朱慈蘊看來，現(xiàn)在《公司法》規(guī)定的董事長和董事會的義務(wù)非常少。這是一個很大的弱點。如果加強董事會的責(zé)任和義務(wù)，完善公司治理結(jié)構(gòu)，隱名股東需要讓公司知情，同時名義股東也要承擔(dān)責(zé)任，代持股份的狀況就不會這么輕易出現(xiàn)。
專家們的建議是，讓名義股東承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，加大名義股東的風(fēng)險擔(dān)當(dāng)，這樣一來，名義股東代持股份的風(fēng)險高了，實際出資人就不容易找到人代持股份。
但是，一些商法研究人士提到，最高人民法院的司法解釋主要是股權(quán)代持關(guān)系或者股東資格的歸屬問題。并沒有涉及如何處罰名義股東和隱名股東。
“現(xiàn)階段對股權(quán)代持的司法解釋也需要完善。”劉俊海告訴記者，從國家公共管理層面，從縱向的行政監(jiān)管層面，相關(guān)規(guī)定是空缺的。最高人民法院的司法解釋約束的是民商事關(guān)系，是名義股東和隱形股東內(nèi)部的關(guān)系。但問題是，一旦出了事故，法律并沒有明確該處罰名義股東還是實際控制人。所以，縱向刑事關(guān)系層面的規(guī)則還需要完善。
莊德水告訴記者，重要的是要求領(lǐng)導(dǎo)干部如實匯報配偶子女經(jīng)商辦企業(yè)的情況以及他們的去向。其次，加強監(jiān)管和制約，一旦發(fā)現(xiàn)違規(guī)的經(jīng)商辦企業(yè)行為，或者發(fā)生利益輸送行為，要采取嚴(yán)厲措施。
“產(chǎn)生這種現(xiàn)象還是政府對市場干預(yù)過多，使得官員能夠用自己手中的權(quán)力干預(yù)市場活動，也使得官員子女利用官員權(quán)力開展市場活動。”莊德水說，最主要還是要厘清政府和市場的關(guān)系。
一些專家還談到，應(yīng)該有更清晰的法律規(guī)則來指導(dǎo)和規(guī)范代持股份，從而更好地指導(dǎo)特殊的投資行為和投資關(guān)系，減少糾紛，同時也能有效防范非法不當(dāng)?shù)碾[形投資行為。
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