不過,上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授王全興認(rèn)為:“網(wǎng)絡(luò)主播在直播平臺的直播活動,是平臺和主播共同向觀眾提供影視產(chǎn)品或服務(wù)的活動,也是主播在平臺安排的虛擬場所利用平臺的數(shù)字資源向平臺提供的數(shù)字勞動和遠(yuǎn)程勞動,構(gòu)成平臺向消費者提供影視產(chǎn)品或服務(wù)之經(jīng)營活動的生產(chǎn)要素;主播在平臺安排的虛擬場所從事主播活動,須遵守平臺的管理規(guī)則。同時,平臺與主播之間以主播活動為客體的關(guān)系,具有繼續(xù)性。因此,平臺和主播的關(guān)系雖然不同于傳統(tǒng)業(yè)態(tài)中的勞動關(guān)系,即不具備勞動關(guān)系的全部要件,但具備勞動關(guān)系的部分要件,如從屬性、繼續(xù)性?!?/p>
王全興說,至于主播和平臺約定認(rèn)識的“合作關(guān)系”,并非一個規(guī)范的法律概念,也不是一個有名合同概念,任何合同關(guān)系包括勞動合同,都具有合作性。所以,所謂“合作關(guān)系”,與承攬關(guān)系、委托關(guān)系、勞動關(guān)系等都不是互相排斥的。
“主播和平臺在合同條款中關(guān)于不屬于勞動關(guān)系或雇用關(guān)系的‘認(rèn)識’,并不能作為認(rèn)定是否為勞動關(guān)系的唯一依據(jù)。如果主播在合作的實施過程中,具有符合勞動關(guān)系要件的事實,且這種事實也是雙方的合意,如主播承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的事實,就是構(gòu)成從屬性的要件。故認(rèn)定勞動關(guān)系與否,應(yīng)當(dāng)判斷有無符合勞動關(guān)系要件的事實?!蓖跞d說,對平臺與主播之間所謂“合作關(guān)系”的性質(zhì),認(rèn)定勞動關(guān)系與否,都有一定理由。
如果構(gòu)成勞動關(guān)系,勞動者可以依據(jù)勞動法維護自身權(quán)益。那么,如果不構(gòu)成勞動關(guān)系,主播還能夠有效保障自己的權(quán)益嗎?
對此,鄭寧說,在一些情況下,雖然主播與直播平臺不構(gòu)成勞動關(guān)系,但是主播與直播平臺存在合同關(guān)系,主播可以根據(jù)合同法的規(guī)定維護自己的合法權(quán)益。主播與直播平臺存在合同關(guān)系,合同遵循平等、自愿、誠信原則,雙方可以協(xié)商確定合同內(nèi)容,一方認(rèn)為存在欺詐、脅迫、顯失公平、重大誤解時可以向法院或者仲裁機構(gòu)請求撤銷或者變更合同。合同當(dāng)事人也可以在合同中約定違約金,一方違反合同約定時,另一方可以請求違約方支付違約金以及其他承擔(dān)責(zé)任的方式。